臺(tái)風(fēng)免責(zé)抗辯的司法審查
- 發(fā)布時(shí)間 2016.12.07
- 來源
〖提要〗
《海商法》下的“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯不應(yīng)等同于“不可抗力”抗辯。對臺(tái)風(fēng)免責(zé)抗辯的司法審查，“可預(yù)見性”不應(yīng)作為決定因素，重點(diǎn)要審查海況的惡劣程度是否屬于正常的海上風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)力及持續(xù)時(shí)間、浪高及船舶噸位是兩組重要的指標(biāo)，能見度、橫搖角度以及本船及附近他船的受損程度等可以作為輔助指標(biāo)。“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯常與船舶適航性、管貨義務(wù)及管理和駕駛船舶過失等問題交織在一起。因此在認(rèn)定海況是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”之后，還要進(jìn)一步審查因果關(guān)系，區(qū)分貨損原因是“天災(zāi)、海難”、承運(yùn)人可免責(zé)的過失還是不可免責(zé)的過失。在多種原因共同作用的情況下，應(yīng)按照各原因力的比例判定責(zé)任承擔(dān)。
〖案情〗
原告：湖南中聯(lián)國際貿(mào)易有限責(zé)任公司（以下簡稱中聯(lián)國貿(mào)）
原告：蘇黎世財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)（中國）有限公司（以下簡稱蘇黎世中國）
原告：中國平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司湖南分公司（以下簡稱平安湖南）
原告：陽光財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司湖南省分公司（以下簡稱陽光湖南）
被告：上海捷喜國際貨物運(yùn)輸代理有限公司（以下簡稱上海捷喜）
被告：上海恒鑫航運(yùn)有限公司（以下簡稱上海恒鑫）
被告：莫曼斯科航運(yùn)股份有限公司（以下簡稱莫曼斯科）
2011 年 4 月 , 船東莫曼斯科將“尤利”輪以定期租船方式出租給案外人 K 公司。此前的 2011 年 4 月 7 日， K 公司將“尤利”輪以定期租船方式轉(zhuǎn)租給案外人香港恒鑫公司。該兩份定期租船合同為背靠背簽訂，條款一致。涉案航次時(shí)，香港恒鑫公司將“尤利”輪以航次租船方式出租給上海恒鑫；上海恒鑫又以航次租船方式出租給上海捷喜。 2011 年 5 月 23 日，上海捷喜與中聯(lián)國貿(mào)簽訂《印度履帶吊項(xiàng)目年度運(yùn)輸協(xié)議》，約定由上海捷喜承運(yùn)中聯(lián)國貿(mào) 2011 年度履帶吊運(yùn)輸業(yè)務(wù)。涉案貨物由上海捷喜以自己名義向船方交付。
2011 年 7 月 30 日，“尤利”輪到達(dá)涉案航次的第二裝貨港上海港開始裝貨作業(yè)，由上海恒鑫負(fù)責(zé)涉案貨物的裝卸、綁扎和系固，至 8 月 3 日 0500UTC 裝貨完成。涉案五臺(tái)履帶吊被分別裝載于 2 號、 3 號和 4 號貨艙的二層。考慮到臺(tái)風(fēng)“梅花”將正面襲擊上海地區(qū)， 8 月 5 日，“尤利”輪前往濟(jì)州島方向避臺(tái)。 8 月 6 日至 7 日，“尤利”輪近距離遭遇臺(tái)風(fēng)“梅花”，根據(jù)航海日志記載、船上拍攝的視頻、船員證詞以及“尤利”輪向船東莫曼斯科實(shí)時(shí)進(jìn)行的“四小時(shí)報(bào)告”： 8月 6 日 0400UTC ，“船員加上的鏈條已無法發(fā)揮作用”，“ 2 號艙蓋上貨堆可能倒塌，考慮到船員的安全問題，此時(shí)不能對該堆貨堆進(jìn)行加固”； 0800UTC ，“ 2 號艙蓋上貨物在船舶橫搖的作用下發(fā)生位移”； 0900UTC ，“甲板船員在大副的指導(dǎo)下系固 2 號艙艙蓋上的甲板貨物”； 1600UTC ，“甲板船員已完成甲板貨物的系固”； 1620UTC ， 2 號貨艙艙蓋上大部分甲板貨物落海，船舶受損。 1650UTC ， 1 號和 3 號貨艙艙蓋上甲板貨物落海， 5 號貨艙艙蓋上部分甲板貨物散落。 2120UTC連接在甲板上的吊鉤在共振橫搖中斷裂，船吊 2A 的吊臂隨船艙一起轉(zhuǎn)向右側(cè)。 2400UTC 頻繁遭遇暴風(fēng)，風(fēng)力計(jì)停留在 36 米／秒（ 12 級近 13 級）的最大刻度上，無法準(zhǔn)確測量風(fēng)力級別。船舶速度不時(shí)降至 0 節(jié)。 8 月 7 日 0400UTC ，每 5-10 分鐘遭遇一次暴風(fēng)，船舶橫搖幅度達(dá) 40-45 ° ( 最高達(dá) 50 ° ) ，船速降至 0 節(jié)，“由于激浪，在半個(gè)小時(shí)不能擺脫船舷共振搖擺狀態(tài)”。 0425UTC ， 4 號貨艙艙蓋上甲板貨物幾乎全部落海。 5 號貨艙艙蓋上貨物完全倒塌跌落。浪高 12 米。風(fēng)速超過 50 米／秒（ 15 級近 16 級）。 8 月 6 日下午至 8 月 7 日中午，“尤利”輪不時(shí)改變主機(jī)速度和航向以避免共振橫搖。8 月 7 日 0601 時(shí)，“尤利”輪船長通過電子郵件告知 K 公司、上海恒鑫及莫曼斯科， 1 至 4 號貨艙艙蓋上甲板貨物落海丟失， 5 號貨艙蓋上貨物部分損壞，并造成船舶損壞。 8 月 9 日，上海恒鑫指示“尤利”輪開往廈門港。“尤利”輪在廈門港停泊期間，部分貨物利益方的檢驗(yàn)人員登輪進(jìn)行了現(xiàn)場查勘。 8 月 24 日，根據(jù)案外人三一重工股份有限公司申請，廈門海事法院扣押了“尤利”輪。根據(jù)中聯(lián)國貿(mào)的申請，“尤利”輪于 2011 年 10 月 31 日被繼續(xù)扣押。因無法取得當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)的許可，涉案貨物未能在廈門港卸貨檢驗(yàn)。中聯(lián)國貿(mào)雖表示反對，“尤利”輪于 2011 年 11 月 2 日被解除扣押后離開廈門港繼續(xù)駛往印度。
2013 年 12 月 30 日，蘇黎世中國、平安湖南和陽光湖南三家保險(xiǎn)公司以其已取得代位求償權(quán)為由，申請作為本案共同原告參加訴訟。 2014 年 1 月 3 日，法院依法裁定準(zhǔn)許。
四原告認(rèn)為，涉案貨損是由于貨物積載配載、系固綁扎不當(dāng)，即承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人管貨不當(dāng)所導(dǎo)致，為此訴請三被告連帶賠償各項(xiàng)損失共計(jì) 2300 余萬元。
三被告提出承運(yùn)人身份認(rèn)定、損失金額合理性等多項(xiàng)抗辯。其中，關(guān)于事發(fā)時(shí)的天氣情況，三被告分別提出“極端天氣”、“惡劣海況”、“不可抗力”、“天災(zāi)”等抗辯意見。
〖裁判〗
上海海事法院經(jīng)審理認(rèn)為：綜合在案證據(jù)可以認(rèn)定，因近距離遭遇臺(tái)風(fēng)“梅花”，“尤利”輪當(dāng)時(shí)長時(shí)間遭遇了 12 級以上風(fēng)力、船舶橫搖 35 度以上的惡劣海況。其惡劣程度已非屬正常的海上風(fēng)險(xiǎn)，足以構(gòu)成我國海商法下“天災(zāi)”性質(zhì)的“海上風(fēng)險(xiǎn)”，由此造成的損失，承運(yùn)人依法可以享受免責(zé)。此外，在臺(tái)風(fēng)已經(jīng)有明顯的轉(zhuǎn)向趨勢時(shí)，船長決定向東北濟(jì)州島方向離港避臺(tái)是不夠謹(jǐn)慎的，在避臺(tái)決策上有過失，但屬于船長在駕駛或者管理船舶中的過失，依法亦可免責(zé)。此外，雖然臺(tái)風(fēng)“梅花”帶來的惡劣海況系涉案貨損的最主要的和決定性的原因，但綁扎系固的缺陷使綁扎系統(tǒng)在惡劣海況面前更加容易受到損壞甚至提前崩潰，加重貨損程度，因此認(rèn)定涉案貨損是由于綁扎系固的缺陷以及船舶遭遇惡劣海況的共同原因造成的，并酌定造成涉案貨損的 80% 的原因力為惡劣海況，綁扎系固的缺陷占 20% 。雖然綁扎系固工作由上海恒鑫負(fù)責(zé)，但基于合同相對性原則以及承運(yùn)人對全程運(yùn)輸負(fù)責(zé)的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由上海捷喜作為涉案運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人先行向貨方承擔(dān)賠償責(zé)任。最終判定上海捷喜對貨損承擔(dān)20% 的賠償責(zé)任，而船東莫曼斯科免責(zé)。
一審宣判后，四原告和上海捷喜提出上訴。 2015 年 11 月 12 日，上海市高級人民法院作出二審判決，駁回上訴，維持原判。
〖評析〗
臺(tái)風(fēng)是航海中比較常見的嚴(yán)重自然災(zāi)害。船載貨物遭遇臺(tái)風(fēng)受損引發(fā)的海上貨物運(yùn)輸合同糾紛中，承運(yùn)人往往會(huì)援引《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第五十一條第一款第（三）項(xiàng)進(jìn)行抗辯。該項(xiàng)免責(zé)事由為“天災(zāi)，海上或者其他可航水域的危險(xiǎn)或者意外事故”（以下簡稱“天災(zāi)、海難”免責(zé)條款），吸收了《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》（以下簡稱《海牙規(guī)則》）第四條第二款第三和第四項(xiàng)中關(guān)于免責(zé)事由的規(guī)定，即“（ c ）海上或其它能航水域的災(zāi)難、危險(xiǎn)和意外事故”以及“（ d ）天災(zāi)”。
一、各航運(yùn)大國對“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯的態(tài)度
關(guān)于構(gòu)成“天災(zāi)、海難”是否要求“可預(yù)見”，各航運(yùn)大國主要有兩派觀點(diǎn)：一種是強(qiáng)調(diào)海上風(fēng)險(xiǎn)的不可預(yù)測性；另一種是不考慮是否“可預(yù)見”，而是強(qiáng)調(diào)具體事實(shí)，是否承運(yùn)人經(jīng)謹(jǐn)慎處理（即不存在不適航以及管貨過失）仍無法避免的事故。
一派是以美國和加拿大為代表的狹義說，對“不可預(yù)見”性要求嚴(yán)格。美國判例始終強(qiáng)調(diào)海難的“不可預(yù)見”（unforeseen ）與“不可預(yù)防”（ could not be guarded ），特別是對“不可預(yù)見”性的要求十分嚴(yán)格，導(dǎo)致這項(xiàng)免責(zé)很難成立。很多著名判例認(rèn)定冬季橫渡大西洋發(fā)生貨損， 10-11 級大風(fēng)也不能算是“不可預(yù)見”，承運(yùn)人不能主張“海難”免責(zé)。加拿大法院與美國法院對“海難”的判法歷來很接近。在 1987 年的 Kruger 案中，加拿大聯(lián)邦法院的法官認(rèn)為：“該等 12 級風(fēng)絕非不尋常，北大西洋的狂風(fēng)暴雨是出名的，而海員對此種頻繁出現(xiàn)的風(fēng)暴是熟知的。鑒于該風(fēng)暴在該年預(yù)定的越洋航程中是可以預(yù)見的及可以防避的事故，駁回承運(yùn)人海上危險(xiǎn)的抗辯。”
另一派是以澳大利亞為代表的廣義說，在認(rèn)定“海難”時(shí)不考慮可預(yù)見問題。早期的 Gamlen 案就認(rèn)為“可以合理地預(yù)見并加以防范的海洋天氣條件可以構(gòu)成海難”。此后非常著名的是澳大利亞高等法院在 1998 年 10 月 22 日對大中國五金工業(yè)公司訴馬來西亞國際運(yùn)輸公司案作出的判決。這篇洋洋灑灑的判決回顧了《海牙規(guī)則》的歷史、普通法下“海難”概念的沿革、《海牙規(guī)則》的結(jié)構(gòu)，審視了 Gamlen 案中確立的澳大利亞對“海難”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也考慮了英國、加拿大和美國的相關(guān)判例， 6位法官一致認(rèn)為，即使是已被合理預(yù)見或預(yù)報(bào)的天氣狀況也可能構(gòu)成“海難”，并認(rèn)為在這個(gè)意義上，美國和加拿大所采納的對“海難”較為狹窄的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是錯(cuò)誤的。高等法院不贊同將“海難”限定為只適用于完全無法預(yù)見或者無法預(yù)報(bào)的情況，這樣將使克盡職責(zé)使船舶適航的義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對適航的義務(wù)，有悖于《海牙規(guī)則》的發(fā)展歷史。他們認(rèn)為惡劣天氣是否可預(yù)見，在判斷船舶適航性、管船義務(wù)以及合理綁扎等問題時(shí)至關(guān)重要，但在認(rèn)定是否構(gòu)成“海難”時(shí)不應(yīng)考慮，這樣更符合《海牙規(guī)則》的歷史、規(guī)則的各種原始文本以及該項(xiàng)抗辯在規(guī)則整體中的地位。總之，在澳大利亞高等法院看來，認(rèn)定是否構(gòu)成“海難”的關(guān)鍵，不在于惡劣天氣是否可以合理預(yù)見，而在于海上事故是否是偶然的、意外的和突然的。在此基礎(chǔ)上，再進(jìn)一步審查海上事故是否導(dǎo)致貨損的有效原因。
目前我國海事司法實(shí)踐中多采納第一種觀點(diǎn)。部分案件中，承運(yùn)人同時(shí)提出《海商法》中的“天災(zāi)、海難”以及《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中的“不可抗力”兩項(xiàng)免責(zé)事由，而法院也基本將“天災(zāi)、海難”免責(zé)等同于“不可抗力”免責(zé)進(jìn)行審查，認(rèn)為承運(yùn)人主張“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯，必須證明遭遇的惡劣天氣是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的。有的案件中，法院明確提出“所謂‘天災(zāi)’屬于不可抗力的范疇，系指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的自然現(xiàn)象，即使涉案貨損事故發(fā)生的當(dāng)時(shí)確實(shí)存在海上惡劣天氣，但未能充分舉證證明這種海上惡劣天氣已經(jīng)構(gòu)成我國《海商法》上具有特定含義的‘天災(zāi)’，即涉案貨損事故達(dá)到了不能預(yù)見、不能避免并不能克服的程度。”此外，由于缺乏相關(guān)立法和司法解釋以及權(quán)威案例作指引，法院在認(rèn)定是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”時(shí)具有較大的自由裁量權(quán)，一定程度上存在舉證標(biāo)準(zhǔn)不夠明晰和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一的問題。
二、臺(tái)風(fēng)免責(zé)的司法審查思路初探
本案中體現(xiàn)了對“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯的司法審查思路。
（一）“天災(zāi)、海難”免責(zé)不應(yīng)混同于“不可抗力”免責(zé)
航海活動(dòng)自產(chǎn)生以來就是帶有特殊風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)。隨著科技和造船工業(yè)的發(fā)展，海運(yùn)行業(yè)的危險(xiǎn)性有所降低，但依然不容忽視。《海商法》中所列明的十一項(xiàng)承運(yùn)人免責(zé)事由正是對海上特殊風(fēng)險(xiǎn)的回應(yīng)。根據(jù)法律適用原則，海事海商糾紛應(yīng)當(dāng)依照“特別法優(yōu)于一般法”以及“用盡海商法原則”，對于《海商法》有特別規(guī)定的問題，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《海商法》的規(guī)定，而承運(yùn)人免責(zé)事項(xiàng)是《海商法》中最為典型的特別規(guī)定之一，在此問題上并無普通民法相關(guān)規(guī)定的適用空間。在缺乏有權(quán)解釋的情況下，若將“天災(zāi)、海難”免責(zé)直接等同于“不可抗力”免責(zé)，則僅在形式上“優(yōu)先適用”了《海商法》，其實(shí)質(zhì)則是適用《合同法》。《海商法》的立法淵源不同于《合同法》，前者是以立法當(dāng)時(shí)“海運(yùn)方面的國際公約為基礎(chǔ)，吸收體現(xiàn)國際航運(yùn)慣例的民間規(guī)則，借鑒有廣泛影響的標(biāo)準(zhǔn)合同”，受英國法的影響很深，而《合同法》主要吸收借鑒的是大陸法系國家的立法技術(shù)，因此《海商法》與《合同法》下的免責(zé)條款是相互獨(dú)立、自成體系的。在司法實(shí)踐中將二者混同適用，忽略了《海商法》下免責(zé)條款的獨(dú)立性特征。
此外，在我國司法實(shí)踐中并無區(qū)分“天災(zāi)”與“海難”的必要。對“天災(zāi)”和“海難”所作區(qū)別基本都出現(xiàn)在國外相關(guān)的案例和論文中，“天災(zāi)”通常是指無法抵御的直接造成貨損的自然現(xiàn)象；“海難”則僅限于海上危險(xiǎn)，不包括陸地運(yùn)輸或其他任何方式運(yùn)輸同樣可能遭遇的危險(xiǎn)。實(shí)踐中“天災(zāi)”或“海難”有時(shí)很難區(qū)分，有時(shí)相互交織，比如臺(tái)風(fēng)，嚴(yán)格說來可能構(gòu)成的是“天災(zāi)”，臺(tái)風(fēng)帶來的“臺(tái)風(fēng)浪”則屬于“海難”范疇，然而貨損是風(fēng)與浪的相互作用造成的。我國司法實(shí)踐以及學(xué)界中對兩者區(qū)別也鮮有深入闡述。鑒于我國《海商法》將《海牙規(guī)則》中的兩項(xiàng)免責(zé)事由合并為一項(xiàng)，因此確無必要糾結(jié)于將某一惡劣海況定性為“天災(zāi)”還是“海難”。
（二）“天災(zāi)、海難”的認(rèn)定不應(yīng)強(qiáng)調(diào)“可預(yù)見性”
在認(rèn)定“天災(zāi)、海難”時(shí)澳大利亞法官的審理思路值得借鑒，即不應(yīng)強(qiáng)調(diào)“可預(yù)見性”。因臺(tái)風(fēng)雖有預(yù)報(bào)，但不能被準(zhǔn)確預(yù)見，仍屬典型的海上特殊風(fēng)險(xiǎn)，臺(tái)風(fēng)被預(yù)見的程度可能會(huì)影響船舶適航性以及管船或管貨過失的認(rèn)定，但不應(yīng)影響是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”的認(rèn)定；船舶適航且船長船員采取的避臺(tái)措施不存在管貨過失的，承運(yùn)人應(yīng)可享受“天災(zāi)、海難”免責(zé)。
臺(tái)風(fēng)可被預(yù)見，但并不能被準(zhǔn)確預(yù)見
以當(dāng)今的科學(xué)技術(shù)，雖然可以對臺(tái)風(fēng)進(jìn)行預(yù)報(bào)，但對臺(tái)風(fēng)的位置、進(jìn)路、速度的預(yù)報(bào)往往有誤差，甚至是較大的誤差。航海上接收到的臺(tái)風(fēng)預(yù)報(bào)通常用概率誤差圓來表示誤差。臺(tái)風(fēng)還經(jīng)常出現(xiàn)迷走、打轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)向等動(dòng)態(tài)，使預(yù)報(bào)誤差增大。例如 2010 年的臺(tái)風(fēng)“圓規(guī)”，最后一刻移動(dòng)路徑東移百余公里，使上海有驚無險(xiǎn)，而此次預(yù)報(bào)在氣象部門看來仍在誤差范圍之內(nèi)。可見，臺(tái)風(fēng)強(qiáng)度和路徑瞬息萬變，雖然可以被預(yù)見，但并不能被準(zhǔn)確預(yù)見。更何況船上通常每 6 小時(shí)才接收一次天氣預(yù)報(bào)，信息具有一定滯后性。預(yù)報(bào)誤差和信息滯后足以嚴(yán)重影響船舶避臺(tái)決策的效果，因此審判實(shí)踐中不宜在“可預(yù)見”問題上對船方過于苛刻。
2. 臺(tái)風(fēng)雖有一定規(guī)律可循，但避臺(tái)措施有限
根據(jù)長期的臺(tái)風(fēng)歷史記錄資料，臺(tái)風(fēng)在各月份移動(dòng)路徑、轉(zhuǎn)向點(diǎn)、登陸點(diǎn)和打轉(zhuǎn)地區(qū)等有一定規(guī)律可循。船長在避臺(tái)決策上形成的基本共識是，把自己放在最不利的位置上，用增大安全系數(shù)的辦法，盡可能地避開臺(tái)風(fēng)影響圈。即便如此，船舶能做的仍然十分有限，比如根據(jù)當(dāng)下接收到的信息修改航線或者選擇拋錨避臺(tái)的地點(diǎn)，提前將船上所有的鎖具、綁扎、救生設(shè)備進(jìn)行加強(qiáng)系固，確保所有水密門、出氣口關(guān)閉，大風(fēng)浪來襲時(shí)，要爭取使船舶頂風(fēng)頂浪，避免共振橫搖等。以上避臺(tái)抗臺(tái)措施有可能涉及船舶是否適航、是否存在駕駛船舶過失、管船過失或管貨過失的問題，從而對承運(yùn)人責(zé)任產(chǎn)生影響，但對海況是否惡劣到構(gòu)成“天災(zāi)”或者“海難”沒有影響。有觀點(diǎn)認(rèn)為，臺(tái)風(fēng)預(yù)報(bào)有誤差以及臺(tái)風(fēng)具有可能會(huì)突然轉(zhuǎn)向的特點(diǎn)是航海常識，船長應(yīng)當(dāng)知道。但是，這種常識對于避免海上特殊風(fēng)險(xiǎn)并無太大實(shí)質(zhì)意義。商船不可能因?yàn)榕_(tái)風(fēng)預(yù)報(bào)有一定的誤差或者臺(tái)風(fēng)有轉(zhuǎn)向的危險(xiǎn)而早早地避臺(tái)不出，此種做法既不經(jīng)濟(jì)，也不現(xiàn)實(shí)。港口不允許船舶滯港，臺(tái)風(fēng)登陸點(diǎn)附近的港口為保港口設(shè)施安全，也往往會(huì)選擇關(guān)閉港口，不接受船舶進(jìn)港。
3. “可預(yù)見性”問題上的立場實(shí)質(zhì)是司法政策導(dǎo)向的選擇問題
如前所述，關(guān)于“天災(zāi)、海難”認(rèn)定中的“可預(yù)見性”問題，國際上有不同認(rèn)識。究其實(shí)質(zhì)，是司法政策導(dǎo)向的選擇問題。澳大利亞高等法院的 Callinan 法官曾經(jīng)說過，雖然不應(yīng)該采用沙文主義，但是必須牢記的是澳大利亞是個(gè)出口大國。本國的司法原則將對他國司法下船貨利益的平衡產(chǎn)生影響。中國既是貨主國也是船東國家，還是造船大國，我們具有平衡船貨各方利益的天然基因。中國是世界上少數(shù)幾個(gè)受臺(tái)風(fēng)影響嚴(yán)重的國家之一，甚至有說法稱中國沿海是世界上臺(tái)風(fēng)發(fā)生率最高的海域，但《海商法》實(shí)施后的二十年間，承運(yùn)人以“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯成功的案件鮮有耳聞。在“可預(yù)見性”問題上，澳大利亞的立場值得借鑒，在認(rèn)定“天災(zāi)”或“海難”時(shí)不考慮是否已接受到天氣預(yù)報(bào)；或者對“不能預(yù)見”進(jìn)行限縮性解釋，即認(rèn)為“不能預(yù)見”應(yīng)包括完全的不能預(yù)見和不能準(zhǔn)確預(yù)見。值得一提的是，威爾遜教授的權(quán)威教材對此持相同觀點(diǎn)，認(rèn)為“本免責(zé)條款的適用并不要求天氣條件是極端或不可預(yù)見的”。
（三）“天災(zāi)、海難”事實(shí)認(rèn)定中審查標(biāo)準(zhǔn)的類型化
臺(tái)風(fēng)是否構(gòu)成“天災(zāi)”或者“海難”歸根到底還是事實(shí)認(rèn)定問題。通過本案審理，可總結(jié)出需要考慮的主要因素有：
1. 風(fēng)力及持續(xù)時(shí)間
事發(fā)時(shí)船舶遭受的風(fēng)力大小及其持續(xù)時(shí)間是判斷海況惡劣程度的最重要指標(biāo)之一。最為常見的證據(jù)是航海日志和海事聲明，除非有充分的相反證據(jù)，航海日志的記錄應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬兀枰⒁獾氖牵环矫妫胶Ｈ罩竞秃Ｊ侣暶鲗?shí)際上都是船員的陳述和記載，另一方面，船員陳述或記載的風(fēng)力是其根據(jù)海況憑經(jīng)驗(yàn)判斷的，且感知的是相對風(fēng)速，即船舶的航行風(fēng)與自然風(fēng)的合成方向與風(fēng)速，很有可能與實(shí)際情況存在誤差，不宜單獨(dú)作為定案依據(jù)。因此，這兩份證據(jù)中記載的風(fēng)力情況可能會(huì)比實(shí)際略大。手機(jī)的普及使船員當(dāng)場拍攝視頻記錄實(shí)際海況成為可能。如有相關(guān)視頻資料，可以請有航海實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的專家通過觀察海面和能見度情況判斷實(shí)際風(fēng)力，形成佐證。比如當(dāng)海面有白沫、影響能見度的，可以判斷風(fēng)力達(dá)到了 11 級或以上。
特別需要注意的是，船舶所處的臺(tái)風(fēng)風(fēng)圈級別不能準(zhǔn)確證明船舶遭受的風(fēng)力情況。首先，根據(jù)云圖特點(diǎn)推算的風(fēng)圈半徑的不確定性很大。其次，受地球自轉(zhuǎn)的影響，臺(tái)風(fēng)通常都不是對稱的同心圓結(jié)構(gòu)，處于 7 級大風(fēng)圈右半圓的船舶很可能已位于 10級大風(fēng)圈邊緣甚至內(nèi)側(cè)。再次，氣象部門發(fā)布的臺(tái)風(fēng)風(fēng)圈半徑以及對風(fēng)力的預(yù)報(bào)級別，采用的是平均風(fēng)速值標(biāo)準(zhǔn)，而現(xiàn)實(shí)中的風(fēng)總是忽大忽小地變化即陣風(fēng)。船位所處海域有實(shí)測資料的固然好，這是最強(qiáng)有力的直接證據(jù)。但是很多海域是沒有實(shí)測數(shù)據(jù)的。為了評估船舶遇到的陣風(fēng)風(fēng)力等級，首先利用海島站資料確定船舶所處位置的陣風(fēng)與平均風(fēng)的陣風(fēng)因子，然后通過衛(wèi)星資料反演海面風(fēng)場確定船舶所處位置的平均風(fēng)速，在此基礎(chǔ)上估算出船舶所處位置的陣風(fēng)風(fēng)速。這項(xiàng)工作是需要專業(yè)設(shè)備和專業(yè)人員才能完成的，可委托氣象局或者臺(tái)風(fēng)研究中心等機(jī)構(gòu)完成。但是通過風(fēng)場反演只能推算出一天四個(gè)固定時(shí)間點(diǎn)的平均風(fēng)速，不能精確到事故發(fā)生時(shí)。另外據(jù)了解，實(shí)際風(fēng)力大于反演結(jié)果的可能性很大，可以說反演結(jié)果是偏保守的。通常來說，陣風(fēng)的級數(shù)會(huì)比平均風(fēng)速大 40% 左右，即高出 1-2 級，即航海日志中記錄的風(fēng)力等級如大于反演的結(jié)果 1-2 級即為正常。因此可以用風(fēng)場反演結(jié)果印證航海日志和海事聲明的可信度。關(guān)于多大的風(fēng)力屬于災(zāi)害性的問題，對此不能一概而論，與船舶大小及其本身的抗風(fēng)能力（船型、穩(wěn)性、強(qiáng)度等）有關(guān)。對集裝箱輪而言，陣風(fēng) 8 級在海上仍屬比較常見的，而陣風(fēng) 10 級以上時(shí)海況確屬比較惡劣，可考慮適用“天災(zāi)、海難”免責(zé)的可能性。在考慮風(fēng)力大小的危害性影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)關(guān)注的附加因素是風(fēng)力的持續(xù)時(shí)間。一方面是增強(qiáng)對海況惡劣程度的內(nèi)心確信；另一方面，如果船舶不能抵御持續(xù)時(shí)間很短的強(qiáng)風(fēng)，則可能要影響對其適航性的判斷。
2. 浪高及船舶噸位
浪高與風(fēng)力大小直接相關(guān)，是反映海況惡劣程度的另外一個(gè)重要指標(biāo)。在考慮浪高因素的危害性影響時(shí)，船舶噸位是應(yīng)當(dāng)同時(shí)關(guān)注的附加因素。根據(jù)航海實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)， 6 米以上波高的海浪對航行在海洋上的絕大多數(shù)船只已構(gòu)成威脅，即使是在大洋航行的巨輪，波高 7-8 米的狂浪和波高超過 9 米的狂濤對其而言亦屬災(zāi)害性海浪。船員在航海日志中記錄的浪高數(shù)據(jù)，也是根據(jù)其經(jīng)驗(yàn)判斷而成，船舶駕駛艙與海面的垂直落差不同，可能會(huì)對視覺效果產(chǎn)生影響。有當(dāng)事人提供過由國家海洋局東海預(yù)報(bào)中心出具的風(fēng)力波高分析報(bào)告。報(bào)告采集事發(fā)海域最近的大型浮標(biāo)的風(fēng)浪實(shí)況數(shù)據(jù)，再結(jié)合附近國家和地區(qū)氣象部門提供的海浪實(shí)況分析圖，在考慮臺(tái)風(fēng)結(jié)構(gòu)不對稱性的基礎(chǔ)上，對比船舶在特定時(shí)間點(diǎn)與臺(tái)風(fēng)中心的距離及兩個(gè)浮標(biāo)的位置關(guān)系，推算出船舶遭遇的風(fēng)浪大小。不失為當(dāng)事人舉證或者法院取證的一個(gè)路徑。
3. 其他參考指標(biāo)
還有一些指標(biāo)可以在判斷海況惡劣程度時(shí)考慮。較為常見的有能見度、橫搖角度以及本船及附近他船的受損程度等。但航海日志中的能見度同樣是船員憑經(jīng)驗(yàn)估算的。橫搖角度受船舶自身船型設(shè)計(jì)，載貨情況變化導(dǎo)致的重心高度、吃水變化，是否處于共振（諧搖）等影響較大，而且事發(fā)時(shí)實(shí)際的橫搖角度是很難用證據(jù)加以固定的（鐘表式的橫傾儀上指示最大橫傾角度的紅色指針是可以復(fù)位的）。而船舶受損情況與船舶老舊程度、設(shè)施維護(hù)保養(yǎng)情況也有很大關(guān)系。這些指標(biāo)可以幫助法官審查其他證據(jù)的證明力，強(qiáng)化其內(nèi)心確信，但在證據(jù)鏈條中不宜賦予過高權(quán)重。
對于有些案例中考慮的地區(qū)和季節(jié)因素，比如特定海域特定季節(jié)惡劣海況高發(fā)的情況，雖然不是認(rèn)定是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”的直接因素，但因其會(huì)影響到對船舶開航前和開航時(shí)是否適航以及貨物綁扎是否適合該預(yù)定航線可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定，故在審理過程中也應(yīng)加以考慮。
最后需要注意的是，“天災(zāi)、海難”免責(zé)抗辯常與船舶適航性、管貨義務(wù)及管理和駕駛船舶過失等問題交織在一起。因此在認(rèn)定海況是否構(gòu)成“天災(zāi)、海難”之后，還要進(jìn)一步審查因果關(guān)系，審查造成貨損的決定性原因是“天災(zāi)、海難”，還是承運(yùn)人可免責(zé)的過失或不可免責(zé)的過失。在多種原因共同作用的情況下，按照各原因力的比例判定責(zé)任承擔(dān)。比如本案中，法院認(rèn)定涉案貨損是由于綁扎系固的缺陷以及船舶遭遇惡劣海況的共同原因造成的，并根據(jù)各自的原因力大小，酌定承運(yùn)人上海捷喜承擔(dān)20% 的賠償責(zé)任，而船東莫曼斯科可以免責(zé)。
